反擔保的措施有抵押反擔保、質(zhì)押反擔保、保證反擔保、應(yīng)收賬款質(zhì)押形式、保證金反擔保五種形式。反擔保又可稱為求償擔保、償還約定書或反保證書,是指為保障債務(wù)人之外的擔保人將來承擔擔保責任后對債務(wù)人的追償權(quán)的實現(xiàn)而設(shè)定的擔保。
(一)留置不能作為反擔保方式,是由其本身的特點所決定的。依《擔保法》關(guān)于留里的規(guī)定,只有因保管、運輸、加工承攬等特定合同發(fā)生的債權(quán),債務(wù)人不履行債務(wù)時,債權(quán)人方可對按合同約定占有的債務(wù)人的動產(chǎn)行使留置權(quán),以保障其特定債權(quán)的實現(xiàn)。而擔保人與債權(quán)人簽訂擔保合同,擔保人并不占有債務(wù)人的動產(chǎn),無從發(fā)生留置權(quán);擔保人因承擔擔保責任而產(chǎn)生的對債務(wù)人的追償權(quán),亦不屬于因保管、運輸、加工承攬合同而發(fā)生的特定債權(quán)之列。擔保人即使因其他合同關(guān)系(如借用、保管等)而占有了債務(wù)人的動產(chǎn),該動產(chǎn)與其因承擔擔保責任而產(chǎn)生的追償權(quán)之間也無成立留置權(quán)所必須的“牽連性”,不能發(fā)生擔保追償權(quán)實現(xiàn)的留置權(quán);而如果債務(wù)人與擔保人另行約定將擔保人因其他合同關(guān)系而占有債務(wù)人的動產(chǎn)作為保障其追償實現(xiàn)的擔保物,比如乙是一個倉儲公司,它為甲的債務(wù)承擔保證責任,約定以在乙的倉庫內(nèi)甲的貨物作反擔保,則所形成的擔保關(guān)系應(yīng)為質(zhì)押反擔保,而不是什么“留置反擔保”。
(二)定金是作為主合同的雙務(wù)合同當事人一方向另一方給付的一定數(shù)額的金錢。與其他擔保方式擔保效能的單向性不同,定金的擔保效能具有“雙向性”,根據(jù)“給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的,無權(quán)要求返還定金;接受定金的一方不履行約定的債務(wù)的。應(yīng)當雙倍返還定金。”而反擔保合同既不屬于當事入雙方互負對等義務(wù)的雙務(wù)合同,更不是主合同,反擔保的擔保效能只能單向地指向擔保人對債務(wù)人的追償權(quán)而沒有“雙向性”。擔保人不履行擔保合同所設(shè)定的義務(wù)的,只能由債權(quán)人向其追究擔保責任,被擔保人及反擔保人均無權(quán)要求其承擔責任,即使本擔保人收取擔保費、“保證金”,也只發(fā)生返還、劃付的問題而無“雙倍返還”的罰則。顯而易見,定金擔保的適用前提及其規(guī)則均無法轉(zhuǎn)用于反擔保,所以定金也不能作為反擔保方式。在排除了留置、定金作為反擔保方式的可能性之后,反擔保的方式即只剩下了保證、抵押和質(zhì)押三種:
(一)保證反擔保,又稱信用反擔保,是保證擔保方式在反擔保中的適用,即債務(wù)人之外的保證人與本擔保人約定,當本擔保人取得對債務(wù)人的追償權(quán)而債務(wù)人不向其履行債務(wù)時,由保證人按照約定向本擔保人履行債務(wù)或者承擔責任的反擔保方式。保證反擔保是實踐中較常采用的一種反擔保方式。比如甲要向銀行貸款,找到乙為其作保證;乙告訴甲可以為其保證,但為了降低風險,要求甲再找一個保證人丁,在乙承擔保證責任后,可以向甲和丁求償。這就是典型的保證反擔保。
(二)抵押反擔保,是指債務(wù)人或其他人不移轉(zhuǎn)對其特定財產(chǎn)的占有而將該財產(chǎn)作為本擔保人追償權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行被追償?shù)膫鶆?wù)時,本擔保人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。比如甲要向銀行貸款,找到乙為其作保證;乙告訴甲可以為其保證,但為了降低風險,要求甲將他所有的廠房為其作擔保,在乙承擔保證責任后,可以拍賣甲的廠房并優(yōu)先受償。
(三)質(zhì)押反擔保,是指債務(wù)人或其他人將其動產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利憑證移交本擔保人占有或辦理出質(zhì)登記,將該動產(chǎn)或權(quán)利作為本擔保人追償權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行被追償?shù)膫鶆?wù)時,本擔保人有權(quán)依法以該動產(chǎn)或權(quán)利折價或者以拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償。比如甲要向銀行貸款,找到乙為其作保證;乙告訴甲可以為其保證,但為了降低風險,要求甲將他所有的一塊價值較高的鉆石交給他,在乙承擔保證責任后,可以拍賣甲的鉆石并優(yōu)先受償。
通過分析可以看到,反擔保的方式只包括保證、抵押、質(zhì)押三種,反擔保人則既可以由債務(wù)人充任(保證反擔保除外),也可由債務(wù)人以外的人充任。